【案情简介】

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班智达印务部成立于2009年，未经过工商登记也未取得印刷经营许可证，经营地址为成都市武侯区武侯祠横街。

被告人当周某（藏族）系班智达印务部实际管理人，负责业务承接、洽谈及藏文书籍的审核和指导排版。被告人旦某某（藏族）系班智达印务部出资人之一，负责对班智达印务部的业务进行指导。被告单位成都万德隆印务有限公司（以下简称万德隆公司）成立于1998年，公司经营范围为：包括装潢印刷、塑料加工、包装装潢设计服务、平面设计、广告设计、销售建材等。2006年被告单位万德隆公司取得印刷经营许可证，经营范围为包装装潢印刷品印刷，有效期十年。被告单位万德隆公司在金牛区金科西路1号设立印刷生产车间。被告人辜某系被告单位万德隆公司的法定代表人，负责对外承接业务及管理公司；被告人王某英负责被告单位万德隆公司生产车间的生产管理；被告人刘某忠在生产车间内负责藏文书籍的印刷。

2014年5月至2015年6月，被告人当周某、旦某某在无任何证件的情况下，以班智达印务部的名义承印并委托被告单位万德隆公司印刷藏文书籍。被告单位万德隆公司为获取非法利益，超出四川省新闻出版局和成都市工商行政管理局核准的范围，由被告人辜某接受被告人当周某等人委托印刷藏文书籍的业务，并将承接到的业务交给王某英等安排生产印刷藏文书籍，共计103050册。案发后，公安机关从班智达印务部和被告单位万德隆公司经营场所现场查获藏文书籍《大悲洲圣地课诵集》《金俄寺显密课诵集》《甘露宝瓶诵本》《修行者的传承》《甘露经释义》，经鉴定，上述藏文书籍为没有在版编目（CIP）数据信息，无ISBN书号信息和出版管理规定，系非法出版物。

公诉机关指控被告单位万德隆公司、被告人当周某、旦某某、辜某、王某英、刘某忠构成非法经营罪，并认为情节特别严重，系共同犯罪。要求按照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定对被告人予以处罚。

【代理意见】

被告人辜某的辩护律师发表辩护意见认为：公诉机关认定行为人的行为性质错误，继而主张适用的法律错误。

正确认定被告人的行为性质，才能正确决定是适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称最高院解释）的第十一条还是第十五条。以至于直接影响对本案被告人的量刑。

根据最高院解释以及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称立案标准（二））的相关规定，非法出版行为包括出版物内容违法和出版物程序违法两类行为。辩护人认为本案被告人辜某的行为是非法从事出版物的印刷，严重扰乱市场秩序的行为，即触犯的是出版物程序违法的非法经营犯罪。而不是违反国家规定，印刷其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为。这两个行为都是非法经营罪，但立案标准不同、处罚结果不同。前者是情节特别严重才构成犯罪，在五年以下有期徒刑或拘役的主刑中量刑；后者是只要情节严重就构成犯罪，如果是情节特别严重就应在五年以上有期徒刑的主刑中量刑。量刑差别甚大。而本案，辜某的行为属于程序违法的非法经营犯罪行为，应当适用最高院解释的第十五条。即辜某的行为已经触犯刑律，但仅仅应在刑法第二百二十五条规定的入刑刑罚起点档量刑，即应当在五年以下有期徒刑或拘役的主刑范围内量刑。

【判决结果】

被告人辜某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。

【裁判文书】

四川省成都市金牛区人民法院（2016）川0106刑初816号刑事判决书。

本院认为：被告单位万德隆公司违反国家法律法规规定，未取得印刷资质而非法从事出版物的印刷业务，印刷的书籍达104050册，扰乱社会秩序，情节严重，行为构成非法经营罪。辜某身为被告单位万德隆公司的法定代表人，明知其公司未取得出版物印刷的《印刷经营许可证》而依然安排被告人王某英、刘某忠印刷非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重。其行为构成非法经营罪??。被告单位万德隆公司印刷藏文书籍未取得印刷资质，属于程序性违法的非法出版物，适用《最高人民法院关于处理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，情节特别严重才构成非法经营罪，因此，关于公诉机关对被告人当周某、旦某某、被告单位万德隆公司、被告人辜某、王某英、刘某忠犯罪情节特别严重的指控，本院不予支持，对于被告人辜某的辩护人关于本案不属于指控的情节别严重的辩护意见，本院予以支持。

【案例评析】

非法出版行为包括出版物内容违法和出版物程序违法两类行为。本案中，被告人辜某负责的被告单位万德隆公司在没有取得书籍印刷资质的情况下印刷了书籍10万余册，构成了非法经营罪。

被告人辜某的行为是非法从事出版物的印刷，严重扰乱市场秩序的行为，即触犯的是出版物程序违法的非法经营犯罪。而不是违反国家规定，印刷其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为。

这两个行为都是非法经营罪，但立案标准不同、处罚结果不同。前者是情节特别严重才构成犯罪，在五年以下有期徒刑或拘役的主刑中量刑；后者是只要情节严重就构成犯罪，如果是情节特别严重就应在五年以上有期徒刑的主刑中量刑。量刑差别甚大。

本案辜某的行为属于程序违法的非法经营犯罪行为，应当适用最高院解释的第十五条，即辜某的行为已经触犯刑律，但仅仅应在刑法第二百二十五条规定的入刑刑罚起点档量刑，即应当在五年以下有期徒刑或拘役的主刑范围内量刑。

公诉机关没有弄清楚与非法出版物相关的非法经营罪有前述两类犯罪行为。也就不加区分地将本案被告人的行为定性错误。公诉机关的公诉意见是错误的。

【结语和建议】

首先，辩护人要加强法律素养，自身要精通法律，根据现有证据弄清案件事实，认真分析被告人的行为性质，准确适用刑法规定明确被告人可能构成的犯罪和可能适用的刑罚。比如本案，全案六个被告人，一共八个辩护人，本辩护人最终发现公诉人的指控是错误的。

其次，辩护人对检察院的错误指控要据理力争。结合到本案。辩护人发现指控错误后，与公诉人进行了沟通。然而，由于公诉人的观点倾向和以己为本思想，不重视辩护意见，坚持错误指控。辩护人就必须认真和法官沟通，结合法理和专家意见，使法官充分理解、接受辩护观点和意见。