一直以来，计算违法经营额和违法所得是行政执法的难点热点问题。仅就文化综合执法而言，一方面苦于缺少上位计算依据。在文化综合执法的七大领域中，目前只有出版领域有规范性文件可供执法者适用。即使新《行政处罚法》对违法所得的计算作出规定，但也因规定的过于笼统，造成执行层面的诸多不同理解。另一方面，即使是适用出版领域的规范性文件，计算的结果也因对文件适用的情形理解的不同而五花八门。三是执法者更多的纠结于计算技术层面的问题，忽视了更重要的内容，如，是否存在违法行为？存在哪些违法行为？违法行为是否会产生违法经营额和违法所得？哪些是违法经营额？违法经营额和违法所得与违法行为之间是否有直接的因果关系？等等，从而造成计算有误，有失公平。

笔者结合几个案例分析一二。

一、准确定性违法行为方能准确计算违法经营额

案例一，乙公司擅自出版且发行非法出版物案

经查，乙公司组织人员编写了兽医培训材料1100册，印刷费15520元，通过微信公众号发行，售出985册，销售额15950元。执法者现场检查查获涉案图书28册，另有87册无从查找。执法者认为，当事人存在擅自出版和发行非法出版物2个行为。关于违法经营额应分别计算。①关于擅自出版行为的违法经营额，即印刷费15520元。②关于发行非法出版物的违法经营额，一是已经售出的985册的销售额15950元，二是加上未售出的28册的金额（印刷费15520÷1100×28=395）共计16345元。按照则大原则，最终认定违法经营额为16345元。然后，适用《出版物市场管理办法》和《出版管理条例》对当事人进行了处罚。

笔者以为：本案在计算违法经营额方面存在两点不足。一是认定当事人存在擅自出版，同时存在发行非法出版物两个违法行为，定性不准，以此为基础认定的违法经营额显然就不准确了。二是本案计算违法经营额既缺乏法律依据，也缺乏法理依据。

首先，本案应定性为擅自出版业务。涉案图书系培训教材类图书，系当事人乙公司组织编辑出版，并通过自身的微信公众号发行。所以，本案的定性应为擅自从事出版业务，适用《出版管理条例》第六十一条处罚，而不宜再同时定性为发行非法出版物，再适用《出版物市场管理规定》转至《出版管理条例》第六十五条处罚。

《出版管理条例》中的“出版”行为本身涵盖了一个首次发行行为。出版是指编辑、复制作品并向公众发行的活动。作品是出版的前提，编辑、复制是手段，向公众发行是目的。（摘自百度百科）另外，从《著作权法》角度讲，出版指作品的复制、发行。因此，出版活动，除了其文化意义外，还有商业意义，也就是出版是为了发行，是为了卖钱。一个完整的出版行为，必定是包括组织编写，委托印刷，首次发行等。不可想象的是，某出版社或者某个出版主体编写了一本书，然后束之高阁。一般来讲，只有后续的市场主体在流通环节继续批发或者零售的行为才是《出版管理条例》和《出版物市场管理规定》规制的发行行为。

还需要指出的是，出版社的首次发行行为无需再取得《出版物发行许可证》。依据《出版管理条例》和《出版物市场管理规定》“出版单位可以发行本出版单位出版的出版物。发行非本出版单位出版的出版物的，须按照从事出版物发行业务的有关规定办理审批手续。”

其次，本案违法经营额的计算应适用既有的有效的法律依据，即原新闻出版署《关于处理白孝琪非法出版《半色曝光》一案中如何计算非法经营数额的批复》（以下简称《白孝琪批复》）。按照《白孝琪批复》，本案的情形符合《白孝琪批复》“委印后部分已发行、部分未发行的”的情形。应按照“委印后部分已发行、部分未发行的，已发行的出版物的总码洋加未发行部分的经营额为总经营款，未发行部分的经营额计算方法为：已发行出版物的平均批发价乘以未发行的出版物的册数”计算。委印后已发行的，即985册的销售额15950元，委印后未发行的，已发行出版物的平均批发价（15950÷985）乘以未发行的出版物的册数（1100—985=115），最终结果是17812元。

再有，需要指出的是，在计算出版、发行出版物的违法经营额方面，原新闻出版署主要有两个规范性文件，即《白孝琪批复》和《关于刘欣销售非法出版物一案中如何计算非法经营数额的批复》（以下简称《刘欣批复》）。笔者以为，要准确理解和把握这两个批复。《白孝琪批复》针对的是擅自出版行为，如本案的情形。《刘欣批复》针对的是销售非法出版物的行为，主要针对的是流通环节，也就是从上家进货，再销售给下家或者终端消费者的行为。现实的案例现实，对这两个批复的适用，往往存在着混淆。例如见诸于裁判文书网的“冉某某与ZS市文化广电旅游局、广东省新闻出版局文化行政管理案”。当事人冉某某作为《江湖》的作者，通过中国香港四季出版社取得了版号，在没有获得出版许可和进口许可的情况下，自己在大陆境内联系印刷并组织发行。执法者在计算违法经营额时，同时依据《白孝琪批复》第二点第（2）项和《刘欣批复》第（四）项进行了计算。笔者以为，冉某某的行为实质是擅自从事出版业务的行为，应适用《白孝琪批复》计算为宜。退一步讲，涉案书系境外出版，冉某某在境内仅从事了发行行为，也应按销售非法出版物论处，适用《刘欣批复》计算违法经营额，不宜混用两个批复，这种混用，核心问题还是执法者对违法行为的定性存在模糊认定，对两个批复的适用情形存在模糊认识。

二、违法行为是否会产生违法经营额和违法所得？

案例二，接受他人委托印刷出版物，未按规定验证印刷委托书案

2015年6月26日，经查，当事人印刷《全优测控、期末冲刺100分-数学六年级（上）》一书，执法人员检查时未能提供印刷委托书、印刷合同等文件。在调查期间，当事人补办了相关委托印刷手续。最后，执法者认定当事人构成接受他人委托印刷出版物，未按规定验证印刷委托书的行为，依据《印刷业管理条例》第三十八条第（一）项之规定，根据原告的违法金额，对当事人作出警告、没收违法所得人民币560元、罚款人民币10000元。当事人对行政处罚决定不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销被告行政处罚决定。

法院认定，执法者适用法律正确，无明显不当。当事人称其由于进度需要不得已先行印刷后补办手续，且未造成危害后果，不应当受到处罚，对此，本院认为，原告补办手续的行为并不影响被告对原告违法事实的认定，且被告也考虑到原告补办手续的情节，在罚款幅度内从轻处罚，故原告的该项主张，本院不予采纳，其主张撤销被告行政处罚决定的请求，本院不予支持。（摘自行政判决书（2016）沪0230行初3号）

尽管法院维持了行政处罚，但细究，未按规定验证印刷委托书一定会产生违法经营额吗？

何为违法经营额？所谓违法经营额（非法经营额），是指行为人生产、制造、加工、拣选或者经销的全部违法商品的价值。（百度百科）。如果这个定义还可以接受的话，那么违法经营额一定是与违法商品或者产品相关的，换句话说，只有因实施了某个违法行为，该行为产生了一个违法商品，该违法商品的价值才是违法经营额。如果该行为不产生一个商品，何谈违法经营额？如果产生的商品是合法的，何谈违法经营额？

具体到本案来讲，一是“未验证”仅仅是印刷厂承印时未履行应履行的手续，其本身并不直接产生一个物，也并不产生一个新的利益，印刷厂也不会因为“未验证”而获利。从违法经营额和违法所得的概念来考量，“未验证”也不会产生违法经营额。二是涉案出版物系出版社合法出版，委托印刷厂印刷，当事人仅仅是“未验证”，那么后续生产的出版物应该是合法出版物。换句话说，涉案的出版物并不因印刷厂“未验证”而不合法。那么，印刷合法的出版物哪里会产生违法经营额和违法所得！正如本案，当事人被没收的560元应该是其合法收入。也许有人会说，一旦当事人“未验证”有可能会生产非法出版物，那就产生了违法经营额和违法所得了。这个说法不能成立。因为一旦印刷了非法出版物，那就构成了另一个违法行为，应该适用其他条款进行处罚，比如以“印刷非出版单位出版的出版物”追究当事人责任。

案例三，Y公司擅自出售演出门票案

2022年，当事人Y公司策划举办一场营业性演出，在演出尚未取得批文的情况下，出于营利的考虑，提前通过网络平台擅自售票，截止执法者检查时，售票金额2000元。执法者责令当事人停止违法行为。对于擅自售票的2000元，一种看法认为，擅自售票的2000元应认定为违法经营额，依据新《行政处罚法》，“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”，这2000元应视为违法所得，予以没收。第二种看法认为，虽然在执法者查处擅自售票行为时，该演出尚未获得批准，但该演出行为尚未实施，理论上存在办理许可或者免费演出从而合法化的可能性，此时认定所售票款是违法经营额并不合适。

笔者支持第二种意见。违法经营额一定对应着一个具有一定价值的违法商品或者违法服务。具体到本案来讲，如果最终未经批准举办了该演出，则该演出是违法的，由此而取得的门票收入是违法经营额乃至违法所得，否则就无从谈起。在营业性演出尚未获得批准提前售票的行为，虽然是违法行为，但该行为本身没有提供实质性的演出服务，不产生与演出直接相关的违法经营额。

三、计算违法经营额应遵循业态规律，违法经营额和违法所得应与违法行为有直接的因果关系

案例四，甲拍卖公司拍卖国有文物案

经查，甲拍卖公司的拍卖会共涉及青铜器等16件，其中2件属于国家定级文物，该公司无法提供合法来源证明。拍卖会先行支付场地租赁费、服务费共计18万元，进入预展拍卖标的共计50件，均未进入正式拍卖环节，未产生实际交易费用，相关图录由拍卖标的委托方自费印制。当事人涉嫌买卖国家禁止买卖的文物。

关于本案违法经营额，执法人员认为，根据法律比例原则与公平原则，该专场中每件拍卖标的的所需展柜面积相近，预展拍卖标的保存环境一致，现场服务人员为每件拍卖标的提供均等服务，折合每件拍卖标的的先行支出费用为3600元，涉及本案拍卖标的为2件，故违法经营额应为7200元。

笔者理解，执法人员的计算逻辑是，将为展会支出的所有费用（成本），平均摊到每一件标的物，也即用18万除以50件，得出每一件标的物的支出费用，再乘以2，计算出涉案2件标的物的支出费用，即为该案的违法经营额。

这样计算有道理吗？

笔者以为，回答这个问题，不宜简单的理解为，单件标的物的拍卖成本是违法经营额，或者不是违法经营额，要结合案情具体问题具体分析。

首先，文物拍卖的经营额是佣金，违法拍卖活动的佣金是违法经营额。所谓违法经营额（非法经营额），是指行为人生产、制造、加工、拣选或者经销的全部违法商品的价值。（百度百科）。这里的商品应做扩张解释，既可能是一个有形的物的商品，也可能是无形物的一个服务。例如，理发店为客人理发，其提供的商品既是一种服务。作为有形物的商品，商品的售价就是经营额。作为无形物的服务，其收取的服务费就是经营额。作为拍卖经营活动，其实质是提供一种服务，其收取的费用就是佣金。因此，佣金才是经营额。违法拍卖活动的佣金才是违法经营额。

其次，佣金的法律规定。《中华人民共和国拍卖法》第四节“佣金”第五十六条规定，“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”

再有，本案的违法经营额——佣金宜依法并结合案情而定。本案涉案文物的拍卖，因特殊原因而中止，拍卖未成交，因此，计算拍卖佣金可以按与委托人“约定的费用”或者“为拍卖支出的合理费用”来计算。当然，这需要进一步调查取证。如果调查结果，拍卖行与委托人未就佣金约定费用，笔者以为，拍卖行为拍卖2件涉案文物所支出的费用（执法者计算的7200元）可以认定为“为拍卖支出的合理费用”，从而认定违法经营额为7200元。

案例五， Z公司擅自从事营业性演出经营活动案

Z公司租用某场所举办了次元文化博览会，博览会期间，Z公司与某电视台一起举办了“街舞比赛”，场地内搭建了舞台进行唱歌、跳舞等活动，场地周围还设有一些展台，展台有人在销售文化类的商品。活动通过现场和网络的方式对外售票。经查，博览会支出场地租赁费、保安服务费、舞台大屏幕搭建使用费、其他人工服务费等成本支出98100元，门票收入8460元。执法者认为，Z公司未经许可擅自从事营业性演出活动，违法经营额8460元（门票收入），违法所得-89640元（8460元－98100元）。

笔者以为，本案的违法经营额和违法所得的计算不甚合理，其根源主要是对会展业态缺乏认识，违法经营额和违法所得与违法演出无直接关联。

会展是指会议、展览等集体性的商业或非商业活动的简称。其概念的外延包括各种类型的博览会、展销活动、大中小型会议、文化活动、节庆活动等。会展的营利点主要有，例如参会费用，即参展企业需支付展位费用，门票收入，广告收入，纪念品销售，等等。

因此，就本案而言，涉案门票收入8460元应为整个博览会的门票收入，而非营业性演出的收入。其成本98100元也是整个展会的成本，不应视为演出的成本，因此，用收入减去支出算的的营业性演出的违法经营额是不准确的。

在一场展会中增加演出活动，大概率的是为了烘托展会的气氛，并非靠演出营利，亦或是演出也是展会的一个卖点，一个赢利点，如果是擅自举办的营业性演出，应该存在违法经营额和违法所得。一般来讲，此类展会举办者邀请演出者演出，是按时间支付演出者报酬。因演出仅为展会的一部分或者较少的一部分，难以单独计算出哪些收入是直接来自于演出，因此，难以计算出演出部分的违法经营额和违法所得。本案来讲，仅就在案证据而言，收入只有门票，但基于场地内的活动，演出仅仅是一部分，甚至是小部分，购票者进门并非仅仅是观看演出，甚至看演出都是次要的，因此，这部分门票不能只算作演出的收入。同时，本案的成本支出也不仅仅是演出的成本，其主要还是整个博览会的成本。因此，本案单独计算演出的违法经营额和违法所得，几乎是无法做到的。本着疑点利益归于当事人的原则，本案的违法所得宜认定为无法计算。

此类违法经营额和违法所得难以计算的情况还可能发生在诸如酒吧驻唱演出。作为酒吧，邀请驻场演出目的是烘托气氛，吸引人流，其收入主要来自于卖酒，因此，难以计算哪些收入直接来自于演出。或许还有一种情况，即演出活动单独售票。这种情况在景区出现较多。演出者向景区缴纳一定费用，在景区内设置场地，单独售票，景区的门票不包括观看演出。此类情况，演出门票可以认定为经营额。如果演出未经批准，门票收入可以认定为违法经营额。

四、计算违法经营额和违法所得应查明案件事实

案例六，某印刷厂未经许可擅自复制他人作品案

执法人员在对某印刷厂（无出版物印刷资质）检查时，发现当事人现场有6万册图书和部分散页，经鉴定为盗版书。在6万册图书中，有3万册，据当事人和案外人田某陈述，是田某收来的废旧图书（被鉴定为盗版），委托当事人对书进行“洗背”，然后作为废品处理。执法人员并没有采信涉案人员的陈述，坚持认定当事人涉案盗版书6万册，违法经营额6万册乘以码洋，其行为已涉嫌侵犯著作权罪，决定吊销许可证，移送公安机关。

那么，关于“洗背”那部分书的3万册是否应计入当事人侵权的数量和非法经营额呢？

“洗背”或者叫“铣背”是印刷术语，是书刊胶订中的一个工艺流程，主要是提高书脊的着胶能力。“铣”是指一种用圆形能旋转的多刃刀具切削（主要是金属）的方法。但，本案的“洗背”实际是“切胶”，也即切掉书脊部分的胶，然后卖废纸给造纸厂。从这个意义讲，“洗背”应该是废品回收行业的术语。造纸的原材料很多是废旧书本，这些废旧书本须将粘贴书本纸张的胶去掉，才可进行再造处理。这也就衍生出了“洗背”这道工序。

本案在移交公安机关进入司法审判中，法官认定，“洗背”的废书，系案外人田某所收购的废弃图书，由涉案印刷厂代为加工，去除背胶后交还田某作为废纸出售。这部分书不能作为定罪及量刑依据。

以上个人观点，如有不妥，敬请业界批评指正！

文章来源：网舆勘测院